L’identification des « bénéficiaires effectifs », une nouvelle obligation pour les entreprises afin de lutter contre la corruption

L’ordonnance n°2016-1691 du 1er décembre 2016, prise pour la transposition de la directive européenne anti-blanchiment 2015/849 du 20 mai 2015, a créé une nouvelle section intitulée « le bénéficiaire effectif », à la suite de l’article L.561-45 du code monétaire et financier.

En effet, l’article L.561-46 dudit code impose aux sociétés établies sur le territoire français, sans conditions de seuil, d’obtenir, de conserver et de communiquer au RCS des informations exactes et actualisées sur leurs bénéficiaires effectifs.

L’objectif consiste, pour les établissements de crédit, à pouvoir identifier les bénéficiaires effectifs des entreprises et prendre les mesures nécessaires pour prévenir le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. Par conséquent, les sociétés cotées ayant déjà à leurs charges de telles obligations, elles ne sont pas soumises à ce nouveau dispositif.

Selon le décret d’application du 12 juin 2017, les sociétés non cotées constituées à compter du 1er août 2017 doivent déposer au Tribunal de commerce compétent et annexer au RCS, un document identifiant leurs bénéficiaires effectifs ; les sociétés non cotées existantes ont quant à elle jusqu’au 1er avril 2018 pour y procéder.

 

Le non-respect de ces dispositions étant pénalement sanctionné, il est nécessaire que les entreprises s’y soumettent avec rigueur. La non présentation de ce document est puni de 6 mois d’emprisonnement et de 7500 euros d’amende et de certaines peines complémentaires telles que l’interdiction de gérer pour les personnes physiques.

Or, ces obligations, qui en cas de non-respect entrainent des sanctions pénales, font apparaitre des difficultés d’interprétation sur les critères de détermination des bénéficiaires effectifs.

 

S’agissant des sociétés, l’article R.561-1 du CMF définit les bénéficiaires effectifs comme étant « la ou les personnes physiques qui soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % du capital ou des droits de vote de la société, soit exercent, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale de ses associés ».

Une première difficulté réside dans l’absence de définition de la notion de contrôle. L’application de l’article L.233-3 du Code de commerce, applicables en droit des société, pourrait constituer une possibilité mais ne s’impose pas dans le silence de la loi.

Une seconde difficulté tient à la seule référence aux personnes physiques, quid des personnes morales détenues par d’autres personnes morales ?

Par conséquent, il serait souhaitable qu’un nouveau décret envisage ces notions afin de faciliter l’identification des bénéficiaires effectifs pour les entreprises.

La détermination de la juridiction compétente en matière de rupture de relations commerciales établies au sein de l’Union européenne

La détermination du juge compétent lors de la survenance d’un litige dans deux états membres de l’Union Européenne est cruciale et peut se révéler assez délicate. En effet, si en matière contractuelle le tribunal compétent est celui du lieu de livraison des marchandises ou de fourniture des services, il en est autrement en matière délictuelle où la compétence revient au tribunal du lieu où le fait dommageable s’est produit.

La question devient encore plus épineuse en présence d’une relation contractuelle tacite. L’arrêt de la chambre commerciale du 20 septembre 2017 apporte une réponse à la question de la détermination du juge compétent dans l’Union européenne en cas d’action en responsabilité pour rupture d’une relation commerciale établie.

En l’espèce, une société française vendait des produits à un distributeur belge. Ces relations d’affaires ont opéré hors contrat cadre de 2003 à 2010. Lorsque la société belge a rompu le contrat d’affaires, la société française a cherché à obtenir réparation sur le fondement de l’article L.442-6.I 5° du Code de commerce et a assigné son ancien partenaire devant le Tribunal de commerce de Paris.

Dans sa décision, la Cour de cassation a retenu l’incompétence des juridictions françaises en rappelant que selon l’interprétation du Règlement Bruxelles I du 22 décembre 2000 faite par la CJUE  « une action indemnitaire fondée sur une rupture brutale de relations commerciales établies de longue date ne relève pas de la matière délictuelle ou quasi délictuelle, au sens de ce règlement, s’il existait, entre les parties, une relation contractuelle tacite reposant sur un faisceau d’éléments concordants ».

Cet arrêt fait écho à une décision rendue par la Cour de justice de l’Union européenne le 14 juillet 2016. La Cour de justice a ainsi précisé que « la démonstration visant à établir l’existence d’une telle relation contractuelle tacite doit reposer sur un faisceau d’éléments concordants, parmi lesquels sont susceptibles de figurer notamment l’existence de relations commerciales établies de longue date, la bonne foi entre les parties, la régularité des transactions et leur évolution dans le temps exprimée en quantité et en valeur, les éventuels accords sur les prix facturés et/ou sur les rabais accordés, ainsi que la correspondance échangée ». Cet arrêt met donc fin au questionnement quant à la nature de l’action pour rupture d’une relation commerciale établie dans le cas d’un litige transfrontalier en retenant qu’elle relève de la matière contractuelle. De plus, cette décision dresse une liste de critères permettant de caractériser une relation contractuelle tacite.

Cette solution était d’autant plus nécessaire que le droit interne adopte une position différente de celle retenue dans le cadre européen en retenant une qualification délictuelle (Cass. com., 6 février 2007, n°03-20463 et Cass.com., 13 janvier 2009, nº 08-13971).

Cependant, il convient de souligner que cette solution n’a vocation à s’appliquer que pour les litiges transfrontaliers. En effet, les notions de matière contractuelle ou délictuelle sont des notions autonomes en droit européen. Il convient donc de les détacher de leur contexte juridique national et de les apprécier à l’aune du système et des objectifs du règlement appliqué.

Indemnisation forfaitaire en cas de vol retardé ou annulé : les passagers ont désormais 5 ans pour agir

Le Règlement (CE) n°261/2004 du 11 février 2004 établit des règles communes en matière d’indemnisation et d’assistance des passagers en cas de refus d’embarquement et d’annulation ou de retard important d’un vol. Les passagers concernés peuvent ainsi bénéficier d’une indemnisation pécuniaire forfaitaire à moins que le transporteur aérien ne prouve que ces événements soient dus à des circonstances extraordinaires qui n’auraient pu être évitées malgré les mesures prises. Cependant ce Règlement demeure lacunaire concernant le délai de prescription d’une telle action.

Les passagers ont désormais plus de temps devant eux pour introduire leur action, puisque la première Chambre civile de la Cour de cassation a tranché définitivement cette question dans un arrêt du 17 mai 2017 en faveur d’un délai de cinq ans par opposition à celui de deux ans.

Un couple avait réservé des billets d’avion pour Paris auprès de la compagnie Air France. Cependant, leur vol, prévu le 11 août 2011 en provenance de La Havane, est arrivé avec quatorze heures de retard. Le juge de proximité d’Aulnay-Sous-Bois a donc été saisi le 17 octobre 2013 d’une demande d’indemnisation sur le fondement de l’article 7 du Règlement (CE) n° 261/2004.

Par un jugement du 12 novembre 2015, le juge de proximité a accueilli favorablement l’argumentation de la société Air France qui opposait la prescription de l’action. Pour cela le jugement retient que les normes internationales issues de la Convention de Varsovie ainsi que les règles nationales du Code des transports prévoient un délai d’action de deux ans.

Cependant la première chambre civile de la Cour de cassation a censuré cette décision par un arrêt du 17 mai 2015 en indiquant que « l’action en paiement de l’indemnité forfaitaire était soumise à  la prescription quinquennale de droit commun prévue à l’article 2224 du Code civil ».

Cette solution logique ressort d’une argumentation en deux temps.

  • Premièrement, en l’absence de disposition communautaire, le délai de prescription en matière de transport aérien de passagers doit être déterminé par le droit national de chaque Etat membre ;
  • Deuxièmement, le délai biennal applicable en matière international ne s’impose pas aux demandes d’indemnisation forfaitaire qui relèvent du Règlement CE précité.

La Cour de cassation fait d’abord référence à l’arrêt Cuadrench Moré de la CJUE du 22 novembre 2012. Elle affirme que le délai d’action pour obtenir le versement de l’indemnité forfaitaire prévue aux articles 5 et 7 du Règlement (CE) n°261/2004 est fixé par les règles internes de chaque Etats membres, le Règlement ne prévoyant aucune disposition à ce sujet.

Elle en déduit ensuite que le délai biennal prévu aux articles 29 de la Convention de Varsovie et 35 de la Convention de Montréal ne peut s’appliquer en l’espèce puisque ces conventions portent sur les demandes d’indemnisation supplémentaire liées à un préjudice particulier et non sur les demandes d’indemnisation forfaitaire. Par ailleurs, les dispositions du Code des transports, prévoyant également un délai de deux ans, constituent la transposition en droit français des Conventions de Varsovie et de Montréal. Elles ne sauraient donc s’appliquer à un litige de droit du transport aérien soumis au Règlement (CE) n°261/2004.

La demande d’indemnisation forfaitaire de passager se trouvant par conséquent hors champ des dispositions précitées, il est logiquement fait application du délai de prescription quinquennal de droit commun prévu à l’article 2224 du Code civil.

Désormais, il apparaît clairement une distinction entre les actions visant à des demandes individualisées sur le fondement de la Convention de Montréal ou de Varsovie relevant du délai biennal et celles en vue d’obtenir le versement de l’indemnité forfaitaire prévue par le Règlement précité qui seront prescrites au terme de cinq ans.

Les débris spatiaux, une pollution de plus à règlementer

Selon le Dr. Heiner Klinkrad (spécialiste des débris spatiaux au Centre des Opérations de l’ESA, il est commun que les satellites gravitant sur une orbite proche de la Terre soient dans l’obligation de stocker plus de carburant que prévu initialement pour les seules manœuvres visant à esquiver les fâcheuses rencontres au cours de leur durée de vie opérationnelle.

L’heure est grave, les débris spatiaux (orbitaux) constituent une réelle menace à la liberté d’exploration et d’utilisation de l’espace extra-atmosphérique, c’est pour cela qu’il faut que la notion de développement durable s’applique non seulement sur Terre mais également dans l’espace.

La législation actuelle est-elle adéquate ?

Le droit international, les agences spatiales et les Etats eux-mêmes ont légiféré sur le sujet.

  • Concernant le droit international, le Traité des Nations Unies relatifs à l’espace extra-atmosphérique ratifié en 1967, se place comme une référence juridique spatiale. Ce Traité a été suivi en 1972 d’une Convention (aujourd’hui ratifiée par plus de 100 pays) sur la responsabilité internationale pour les dommages causés par des objets spatiaux (incluant les débris spatiaux) et qui prévoit à son article 2 qu’« Un État de lancement (qui y procède) a la responsabilité absolue de verser réparation pour le dommage causé par son objet spatial à la surface de la Terre ou aux aéronefs en vol ». En effet, deux systèmes de responsabilités ont été définis, celui de la responsabilité absolue sans faute pour les dommages causés sur terre ou dans l’atmosphère et celui de la responsabilité pour faute pour les dommages causé dans l’espace extra-atmosphérique. Toutefois la notion de faute n’est pas précisée. Cette Convention reste donc insuffisante en tant qu’outil juridique de la réglementation des débris spatiaux.
  • Par la suite, il a été nécessaire d’arriver à un consensus entre les agences spatiales du monde entier pour qu’elles suivent la même règlementation dans un contexte de concurrence économique. En 1993, a vu le jour l’IADC (Inter Agency Space Debris Coordination Committee), un comité internationale regroupant 13 agences spatiales dont le CNES (français) et la NASA (américaine). La finalité de ce comité a été d’établir un recueil de principes de base à respecter par les agences et d’encourager l’échange de données entre les membres ou la supervision d’études techniques sur les débris spatiaux. Plusieurs lignes directrices ont été consacrées comme limiter les risques de désintégration au cours des phases opérationnelles ou même éviter la destruction intentionnelle et les autres activités dommageables, mais ces règles n’ont pas de caractère contraignant au niveau international.

Une autre forme de règlementation est apparue grâce à l’Organisation internationale de normalisation (ISO), avec des normes majeures telles que l’« ISO 24113 » ayant pour ambition de garantir que la conception, l’exploitation et l’élimination des engins spatiaux et des étages des lanceurs qui servent à leur mise en orbite (et sont éjectés après propulsion) n’engendrent pas de débris pendent leur durée de vie en orbite. Ou encore l’« ISO 11227:2012 », qui soumet un mode opératoire d’essai permettant de déterminer les effets d’une collision orbitale avec un débris sur un matériau utilisé sur la surface extérieure du véhicule spatial.

  • Au niveau national, la France, qui possède la première industrie spatiale en Europe, bénéficie d’une législation avancée avec sa loi du 3 juin 2008 relative aux opérations spatiales. L’article 14 permet notamment à la France d’exercer une action nécessaire à l’encontre d’un opérateur qui aurait causé un dommage lorsque 2 conditions sont réunies :

– La responsabilité de la France a été engagée sur le fondement de la Convention de 1972

– La France a réparé le dommage (conformément à l’article 2 de la Convention)

Plus récemment, l’arrêté du 31 mars 2011 a prévu une réglementation contraignante visant à limiter la production de débris dans le fonctionnement normal des objets spatiaux. Une des solutions est celle de l’envoi des satellites géostationnaires en fin de vie et ne disposant plus de carburant, dans l’orbite cimetière (appelé également l’orbite poubelle) située à 36 000km d’altitude au-dessus de l’orbite géostationnaire afin d’éviter la collision avec d’autres satellites en service et de réduire le risque de production de déchets spatiaux.

Néanmoins, même si la loi française et les autres lois nationales en la matière apportent leur pierre à l’édifice législatif spatial, plusieurs limites se dessinent notamment celle de la non prise en compte de la responsabilité liée aux dommages causés au tiers ou encore le risque de conflits de lois et de juridictions possible en cas de collisions.

Il est donc primordial qu’un texte international contraignant soit adopté afin d’imposer des règles homogènes plus respectueuses relatives à la non-production de débris et à la limitation des risques de collisions.

Les professionnels des drones civils se préparent face aux cyber risques

Ce lundi 26 juin 2017, le cabinet Selene Avocats était présent au colloque organisé par le cabinet Gide sur « La filière des drones civils professionnels face aux risques de cyber attaques ».

A partir de 2018, un règlement européen viendra imposer de nombreuses obligations aux entreprises qui devront faire preuve de davantage de rigueur dans la protection des données de leurs clients. En matière de drones, toutes les informations captées dans le cadre notamment d’opérations agricoles ou de travaux publics seront davantage sécurisées et chiffrées.

L’utilisation des drones civils a énormément évolué. Un drone peut en effet faire office de défibrillateur, de livreur, d’inspecteur, de transport de secours, de taxi, d’instrument de pollinisation et d’épandage, tant d’usages qui en font la cible idéale pour les hackers et qui pousse les entreprises à se former dans la protection et la sécurisation.

Toujours au cœur de l’actualité, les membres de Selene Avocats se forment aux différentes questions relatives aux nouvelles technologies afin d’apporter une solution toujours plus adaptée à vos problèmes.

Les participants ont ainsi pu échanger sur les principales problématiques en matière de cyber menaces : virus, systèmes de brouillages et prises de contrôle à distance. Les intervenants ont informé les professionnels sur les différentes mesures à mettre en place pour se prémunir de telles attaques et ne pas perdre ou se faire voler leurs données.

L’EASA a émis des  recommandations sur l’usage des drones de moins de 25 kg. En 2016, 1.400 signalements ont ainsi été recensés, dont 7 conflictuels avec un autre trafic. L’EASA développe également un Centre européen pour la cyber sécurité en Europe.

Grâce à cette sensibilisation, les entreprises et leurs conseils peuvent anticiper problématiques de sécurité et ainsi apporter des solutions toujours plus protectrices pour leurs clients.

Airbus invente les boîtes noires nouvelles génération

Après les catastrophes aéronautiques survenues ces dernières années (disparition du Boeing 777 de Malaysia Airlines ou crash du Rio-Paris), Airbus a décidé de devancer la réglementation européenne à venir et de protéger au maximum ses boîtes noires en introduisant un système éjectable.

Avec cette invention, le constructeur français tire des leçons du passé et privilégie ainsi une conservation optimale des données contenues dans les boîtes noires. En cas d’urgence, l’enregistreur s’éjectera automatiquement, soit du fait de la déformation de la structure de l’avion lors d’un crash, soit, en cas d’immersion, avec la pression de l’eau.

Résistantes aux températures extrêmes et construites dans des matières flottantes, ces boîtes noires sont conçues pour supporter tous types de situation mais également pour émettre un signal jusqu’à 30 jours après l’accident.

Ce nouveau dispositif permettra de localiser les boîtes noires plus facilement et de découvrir les circonstances des accidents d’avions.

SELENE Avocats présent à la conférence RPAS (drones civils professionnels) de Bruxelles

La 19ème édition de la conférence RPAS (« Remotely Piloted Aircraft Systems ») s’est tenue les 13 et 14 juin 2017 à l’Académie Militaire Royale de Bruxelles. Le cabinet SELENE Avocats y était représenté par Laurent Archambault (associé) et Jérémie Battino (collaborateur).

De nombreux intervenants ont présenté les dernières avancées techniques, juridiques et commerciales en matière de drones et discuté des perspectives du secteur. Cette édition a réuni plus de 30 intervenants parmi lesquels des spécialistes de l’aéronautique, des enseignants, des avocats, des entrepreneurs, des représentants des Autorités nationales (DGAC française) et européennes (AESA, Eurocontrol), associations (Fédération Professionnelle des Drones Civils, JUIDA japonaise, ENAV italienne) ainsi que de la Commission Européenne.

Cela a été l’occasion de revenir sur les applications des drones civils d’aujourd’hui et de demain ainsi que sur leur encadrement juridique actuel et les évolutions attendues.

D’un point de vue technique, des applications novatrices ont été présentées en matière de cartographie, d’agriculture et de sécurité notamment.

Le volet juridique a été largement débattu par les participants, tant l’impatience des acteurs du secteur est grande de disposer de législations nationales claires, et de règles communes cohérentes à l’échelle européenne pour développer leurs activités.

Ces discussions ont porté sur :

  • Une étude comparée des législations et des initiatives nationales. L’étude des différents scenarii de vols retenus au niveau local a occupé une partie importante des présentations. L’accent a également été mis sur l’importance pour chaque Etat de disposer de Conseils nationaux à l’image du Conseil pour les Drones Civils français (dont SELENE Avocat est membre).
  • Une nécessaire harmonisation au niveau européen et en particulier sur la consultation lancée par L’Agence Européenne de la Sécurité Aérienne pour organiser un « ciel européen » et l’encadrement des drones légers. Pour rappel, l’AESA a publié un projet d’amendement (Notice of Proposed Amendment 2017-05) qui a vocation à être transmis à la Commission Européenne au dernier trimestre 2017.

 

Les drones civils et le Privacy by Design (Tribune Libre) – Air et Cosmos n° 2549 du 26 mai 2017

Retrouvez notre article sur les drones civils et le Privacy by Design (Tribune Libre) dans le magazine Air et Cosmos n° 2549 sorti le 26 mai 2017.

A lire ici : http://www.selene-avocats.fr/air-et-cosmos-drones-civils-et-privacy-by-design-tribune-libre-05-2017/

Crash du vol Germanwings : quelles leçons en tire l’Union européenne ?

Le 24 mars 2015, un Airbus A 320 de la compagnie GERMANWINGS, assurant le vol Barcelone- Düsseldorf,  s’écrase dans le massif des Alpes françaises. La raison est connue : le co-pilote Andreas Lubitz, qui souffrait d’une importante psychose, a précipité l’avion pour se suicider. Ce crash a coûté la vie à 149 personnes.

 Cet accident a pointé du doigt une faille importante dans la prise en compte de la santé mentale des pilotes. En effet, si l’envie suicidaire du co-pilote allemand avait été détectée en amont, par la compagnie ou un médecin compétent, ce crash aurait pu être évité.

 L’Union européenne, via son Agence Européenne de la Sécurité Aérienne (AESA) se devait de réagir pour pallier cette défaillance à travers un plan d’action, lancé dès octobre 2015.

Cette agence, instituée par le règlement (CE) n° 1592/2002, fournit une expertise technique à la Commission européenne, en contribuant à la « rédaction de règles en matière de sécurité aérienne dans divers domaines et en apportant une collaboration technique à la conclusion des accords internationaux y afférents ».

 Dans un premier temps, l’AESA a officialisé en août 2016 ses propositions pour améliorer le suivi médical des pilotes dans un document appelé Opinion 09/2016 : l’agence européenne demande notamment d’améliorer la formation et la supervision des médecins qui suivent les pilotes et de prévenir les tentatives de fraudes, en obligeant les centres d’examens médicaux pour pilotes à signaler les examens incomplets.

 Dans un second temps, cette agence a publié le 9 décembre 2016,  dans un autre document Opinion 14/2016, des nouvelles propositions concernant de « nouvelles règles opérationnelles pour une meilleure prise en compte de la santé mentale des pilotes ».

 Selon l’AESA, ces dernières incluent différentes exigences pour les compagnies, non soumises à un programme national de dépistage des substances psychoactives :

  • L‘introduction d’un test systématique de typeDrug & Alcohol (D&A) pour tous les pilotes et personnel de cabine en activité, après un incident ou accident sérieux ;
  • L’introduction d’un test D&A non-programmé après réhabilitation et reprise d’activité ;
  • La mise en place d’un système de détection d’alcoolémie au hasard des pilotes et personnel de cabine ;
  • L’assurance que tous les pilotes ont accès à un programme de soutien ;
  • Une évaluation psychologique obligatoire des pilotes avant leur embauche obligatoire.

Les documents publiés Opinion 09/2016 et  Opinion 14/2016 serviront de référence pour une proposition législative par la Commission européenne au cours de l’année 2017.

La compétence limitée du TGI en matière de modèle communautaire

La Redoute, société de vente par correspondance, a entretenu avec un créateur de vêtements des relations d’affaires durant plusieurs années.

Le créateur de vêtements, et sa société, ont assigné La Redoute devant le tribunal de grande instance de Paris. Etaient reprochés à cette dernière des actes de contrefaçon sur des modèles communautaires, ainsi que des actes de concurrence déloyale, d’abus de dépendance économique et la rupture brutale de relations commerciales établies.

La Redoute soutenait que le tribunal de commerce était compétent pour connaître de l’ensemble des demandes, estimant que les prétentions relatives à la contrefaçon étaient des demandes secondaires.

La cour d’appel de Paris, dans un arrêt en date du 21 novembre 2014, retient, qu’au vu des liens entre les différentes demandes, il apparaît utile de les instruire et juger ensemble devant le tribunal de grande instance de Paris.

Une prorogation de compétence limitée à la contrefaçon et à la concurrence déloyale

La Cour de cassation casse cet arrêt, en se fondant sur l’article L. 522-2 du code de la propriété intellectuelle. Cet article prévoit une prorogation légale de compétence du tribunal de grande instance, pour connaître des actions en contrefaçon sur les modèles communautaires et des actions en concurrence déloyale, si elles sont connexes à celles en contrefaçon.

Contrairement à la cour d’appel, les hauts magistrats refusent donc d’étendre la dérogation de l’article L. 522-2 du code de la propriété intellectuelle aux prétentions d’abus de dépendance économique, et de rupture brutale des relations établies.

Par conséquent, il semblerait que le tribunal de grande instance sera compétent pour connaître des demandes en contrefaçon et celles connexes en concurrence déloyale, alors que les autres demandes relèveront de la compétence du tribunal de commerce.