Dirigeants d’entreprise : attention lors de la cession de votre société ! (De l’impact de la réforme du droit des contrats sur le droit des sociétés)

La réforme du droit des contrats avait été annoncée il y a plus de dix ans, l’objectif étant de moderniser le droit français afin qu’il soit plus attractif pour les acteurs économiques et qu’il garantisse davantage de sécurité juridique.

L’ordonnance n° 2016-131 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, est enfin entrée en vigueur la 1 octobre 2016.

Dans cet objectif de modernisation, elle vient, tout comme le droit de la consommation et le droit commercial avant elle, protéger la partie faible au contrat. Cette protection est consacrée par l’introduction d’une obligation précontractuelle d’information d’ordre public qui a une incidence non négligeable sur le droit des affaires notamment dans les opérations de cessions de droits sociaux.

  • L’obligation précontractuelle d’information : une notion sujette à interprétations

L’article 1112-1 alinéa 1 du Code civil nouveau prévoit que

« Celle des parties qui connait une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant ».

Ce texte permet de s’assurer que lorsque deux parties entrent en négociation dans le but de conclure un contrat, la partie qui a le moins d’informations puisse contracter en toute connaissance de cause. Cependant et heureusement, il ne s’agit pas d’un devoir général d’information. En effet, les alinéas suivants précisent et limitent cette obligation.

Ainsi, il est bien entendu nécessaire que le débiteur de cette obligation ait connaissance de l’information. Dans le cas contraire il ne pourrait être responsable d’une omission.

Par ailleurs, ces informations doivent être déterminantes pour le consentement de l’autre partie. Cette notion est précisée par l’alinéa 3 dudit article puisque ces informations doivent avoir « un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties ». Toutefois, reste à déterminer si l’appréciation de ce caractère déterminant est objective (pour le commun des acquéreurs) ou subjective (information déterminante pour la partie en l’espèce).

Malgré quelques incertitudes, cette obligation se voit explicitement limitée puisque nous pouvons nous réjouir du contenu de l’alinéa 2 prévoyant qu’elle ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation. De plus le terme de « légitimement » de l’alinéa 1 semble imposer au contractant ne détenant pas les informations un devoir de se renseigner.

S’agissant du régime de la preuve, l’alinéa 4 fait peser sur le créancier de l’obligation la charge de rapporter la preuve qu’une information lui était due. Le débiteur devra donc être vigilant et se pré constituer la preuve, tout au long des négociations, selon laquelle les informations ont bien été fournies.

Ainsi, s’il en a la preuve, le créancier pourra choisir d’engager la responsabilité délictuelle de son cocontractant ou d’obtenir l’annulation du contrat sur le fondement de la réticence dolosive.

  • L’obligation précontractuelle d’information : un outil de négociation

L’obligation précontractuelle d’information a une incidence sur toutes les différentes étapes des cessions de droits sociaux.

Ainsi durant les négociations, les vendeurs devront être vigilants et rigoureux dans l’échange d’informations. En pratique, il est courant d’effectuer des opérations de « due diligence » pour permettre aux candidats acquéreurs d’avoir à leur disposition, par le biais de « data room », toutes les informations nécessaires, qu’elles soient opérationnelles ou financières, pour que leur consentement ne soit pas vicié.

En outre, cette disposition vient conforter la technique de la data room exonératoire. Celle-ci consiste, pour le vendeur, à exiger en contrepartie, que toutes les informations révélées et les risques qui en découlent ne puissent faire l’objet d’une mise en œuvre des garanties du vendeur dans le contrat.

Le devoir d’information influence également la rédaction des clauses du contrat d’acquisition. C’est tout d’abord  le préambule qui est le lieu adéquat pour rappeler les éléments essentiels qui ont conduit les parties à contracter. Ainsi, si l’une ou l’autre des parties omet de communiquer une de ces informations, l’article 1112-1 du Code civil nouveau pourra être mis en œuvre.

Par ailleurs, l’acquéreur étant le principal bénéficiaire de cette obligation, il pourra (tenter de) demander au vendeur de déclarer qu’il a bien rempli son devoir d’information par une clause du contrat telle que la clause de « full disclosure ». Elle consiste pour le vendeur, à indiquer que ses déclarations et garanties ne comportent aucune inexactitude ou omission significative qui empêcherait l’acquéreur de réaliser l’opération. Malgré cela, ce type de clause reste difficilement imposable au vendeur.

Le vendeur, quant à lui, a tout intérêt à s’assurer qu’il a rempli ce devoir en exigeant de l’acquéreur qu’il déclare que toutes les informations déterminantes lui ont été communiquées, et qu’il est conscient des risques liés à celles-ci et à l’opération plus globalement.

Par conséquent, l’article 1112-1 du Code civil nouveau est amené à devenir un réel levier de négociation dans la rédaction des contrats de cessions de droits sociaux.

Ce dispositif devrait également jouer un rôle dans le contentieux post acquisition car il permet à l’acquéreur de ne pas voir la responsabilité du vendeur limitée par des conditions de seuils, de franchise ou de plafonnement qui sont généralement prévues dans les garanties d’actif et de passif. De plus, l’usage de ces garanties conventionnelles se voit fragilisé. En effet, l’article 1112-1 étant d’ordre public, le vendeur ne pourra plus limiter son obligation par une disposition de la garantie.

Désormais, en cas de conflit, demeure une incertitude sur la pratique des traditionnelles garanties conventionnelles. Toutefois, l’acquéreur pourra faire jouer la responsabilité délictuelle de l’article 1112-1 ou encore soulever une nullité pour dol, dont la preuve pourrait être facilitée par cette nouvelle obligation.

Le vendeur diligent, quant à lui, tirera également profit de cette disposition en actant en amont la bonne exécution de son devoir d’information. PB

Responsabilité civile : vers une codification complète d’un droit prétorien.

Après la réforme du droit des contrats de 2016, c’est au tour du droit de la responsabilité d’être « mis à la page ». A en croire son attitude, le législateur est bien déterminé à refaire une beauté à notre cher Code civil. Et ce n’est pas à coup de plumeau qu’il entend épousseter ce recueil vieux de 1804, mais en y incorporant tous les principes novateurs dégagés par la jurisprudence.

Ce droit de la responsabilité (délictuelle et contractuelle), a évolué en marge du Code napoléonien, en même temps que l’Homme et la société dans laquelle il s’applique. On peut citer le cas de la responsabilité du fait des choses, de création prétorienne au XIXe siècle, à la suite d’une multiplication des dommages consécutifs à la Révolution industrielle. Un autre exemple, plus récent, est celui de la responsabilité du fait des produits défectueux, qui est issue, quant à elle, des problèmes causé par la consommation de masse de la fin du XXe siècle.

Aujourd’hui, c’est plus de 200 ans d’évolutions jurisprudentielles qui vont être codifiées, récompensant alors le fruit du travail intergénérationnel des magistrats.

A ce jour, quelques textes seulement sont inscrits dans le code civil afin de régir l’ensemble du droit de la responsabilité tant délictuelle que contractuelle. N’ayant pas fait l’objet de réformes précédentes, cette version « textuelle » est désormais obsolète face aux principes dégagés par la jurisprudence, rendant alors ce droit peu accessible et intelligible à tous. Là est donc l’un des enjeux de cette codification.

Ainsi, l’ensemble de la responsabilité civile contractuelle et délictuelle sera touché par cette codification qui devrait entrer en vigueur courant 2018. Étant une réforme très vaste, nous aborderons dans cette brève l’une des nouveautés importantes qu’elle consacre : l’amende civile.

L’article 1266-1 du projet de réforme prévoit d’instaurer une amende civile, en cas de responsabilité extracontractuelle, lorsque « l’auteur d’un dommage a délibérément commis une faute en vue d’obtenir un gain ou une économie ». Si cette notion peut, de prime abord, sembler tout à fait normale, il se trouve qu’elle est en contradiction même avec le principe de la réparation du préjudice intégrale. En effet, le droit de la responsabilité civile vise à réparer les dommages subis afin de remettre en place la situation qu’était celle avant ledit dommage. Cet article semble introduire une sanction punitive, détachée de toute fonction morale mise en place par le droit de la responsabilité. De telles sanctions existent déjà mais dans des cas occasionnels (clauses pénales ou encore en cas de pratiques restrictives de concurrence), mais il s’agit là d’étendre le champ d’application de celles-ci à tous types de contentieux en matière de responsabilité délictuelle.

L’un des objectifs de cet instrument est de prévenir et sanctionner les fautes lucratives, c’est-à-dire, des fautes qui sont commises délibérément, dans le but de tirer profit des gains même en présence d’une condamnation.  Ainsi, le montant de cette amende peut varier ; pour les personnes physiques il résulte de la gravité de la faute commise et de ses facultés contributive. Pour une personne morale il se chiffre à 5% de son chiffre d’affaire (hors taxe). Il ne peut cependant pas être supérieur au décuple du gain réalisé.

Cette somme versée par l’auteur du dommage ne sera cependant pas attribuée à la victime, témoignage directe du caractère punitif de cette amende. Ainsi, le montant sera alloué au fond d’indemnisation correspondant au dommage causé, ou à défaut au Trésor Public.

Il ne s’agit là que de l’une des innovations qu’apportera la réforme du droit de la responsabilité civile. Il en existe d’autres, telle que la notion de causalité collective, qui fera l’objet d’une prochaine brève.

Les débris spatiaux, une pollution de plus à règlementer

Selon le Dr. Heiner Klinkrad (spécialiste des débris spatiaux au Centre des Opérations de l’ESA, il est commun que les satellites gravitant sur une orbite proche de la Terre soient dans l’obligation de stocker plus de carburant que prévu initialement pour les seules manœuvres visant à esquiver les fâcheuses rencontres au cours de leur durée de vie opérationnelle.

L’heure est grave, les débris spatiaux (orbitaux) constituent une réelle menace à la liberté d’exploration et d’utilisation de l’espace extra-atmosphérique, c’est pour cela qu’il faut que la notion de développement durable s’applique non seulement sur Terre mais également dans l’espace.

La législation actuelle est-elle adéquate ?

Le droit international, les agences spatiales et les Etats eux-mêmes ont légiféré sur le sujet.

  • Concernant le droit international, le Traité des Nations Unies relatifs à l’espace extra-atmosphérique ratifié en 1967, se place comme une référence juridique spatiale. Ce Traité a été suivi en 1972 d’une Convention (aujourd’hui ratifiée par plus de 100 pays) sur la responsabilité internationale pour les dommages causés par des objets spatiaux (incluant les débris spatiaux) et qui prévoit à son article 2 qu’« Un État de lancement (qui y procède) a la responsabilité absolue de verser réparation pour le dommage causé par son objet spatial à la surface de la Terre ou aux aéronefs en vol ». En effet, deux systèmes de responsabilités ont été définis, celui de la responsabilité absolue sans faute pour les dommages causés sur terre ou dans l’atmosphère et celui de la responsabilité pour faute pour les dommages causé dans l’espace extra-atmosphérique. Toutefois la notion de faute n’est pas précisée. Cette Convention reste donc insuffisante en tant qu’outil juridique de la réglementation des débris spatiaux.
  • Par la suite, il a été nécessaire d’arriver à un consensus entre les agences spatiales du monde entier pour qu’elles suivent la même règlementation dans un contexte de concurrence économique. En 1993, a vu le jour l’IADC (Inter Agency Space Debris Coordination Committee), un comité internationale regroupant 13 agences spatiales dont le CNES (français) et la NASA (américaine). La finalité de ce comité a été d’établir un recueil de principes de base à respecter par les agences et d’encourager l’échange de données entre les membres ou la supervision d’études techniques sur les débris spatiaux. Plusieurs lignes directrices ont été consacrées comme limiter les risques de désintégration au cours des phases opérationnelles ou même éviter la destruction intentionnelle et les autres activités dommageables, mais ces règles n’ont pas de caractère contraignant au niveau international.

Une autre forme de règlementation est apparue grâce à l’Organisation internationale de normalisation (ISO), avec des normes majeures telles que l’« ISO 24113 » ayant pour ambition de garantir que la conception, l’exploitation et l’élimination des engins spatiaux et des étages des lanceurs qui servent à leur mise en orbite (et sont éjectés après propulsion) n’engendrent pas de débris pendent leur durée de vie en orbite. Ou encore l’« ISO 11227:2012 », qui soumet un mode opératoire d’essai permettant de déterminer les effets d’une collision orbitale avec un débris sur un matériau utilisé sur la surface extérieure du véhicule spatial.

  • Au niveau national, la France, qui possède la première industrie spatiale en Europe, bénéficie d’une législation avancée avec sa loi du 3 juin 2008 relative aux opérations spatiales. L’article 14 permet notamment à la France d’exercer une action nécessaire à l’encontre d’un opérateur qui aurait causé un dommage lorsque 2 conditions sont réunies :

– La responsabilité de la France a été engagée sur le fondement de la Convention de 1972

– La France a réparé le dommage (conformément à l’article 2 de la Convention)

Plus récemment, l’arrêté du 31 mars 2011 a prévu une réglementation contraignante visant à limiter la production de débris dans le fonctionnement normal des objets spatiaux. Une des solutions est celle de l’envoi des satellites géostationnaires en fin de vie et ne disposant plus de carburant, dans l’orbite cimetière (appelé également l’orbite poubelle) située à 36 000km d’altitude au-dessus de l’orbite géostationnaire afin d’éviter la collision avec d’autres satellites en service et de réduire le risque de production de déchets spatiaux.

Néanmoins, même si la loi française et les autres lois nationales en la matière apportent leur pierre à l’édifice législatif spatial, plusieurs limites se dessinent notamment celle de la non prise en compte de la responsabilité liée aux dommages causés au tiers ou encore le risque de conflits de lois et de juridictions possible en cas de collisions.

Il est donc primordial qu’un texte international contraignant soit adopté afin d’imposer des règles homogènes plus respectueuses relatives à la non-production de débris et à la limitation des risques de collisions.

SELENE Avocats intervenant lors de la matinée de l’Argus de l’assurance dédiée aux objets connectés (incluant les drones civils professionnels)

La matinée « Objets connectés et nouveaux risques » organisée par l’Argus de l’assurance s’est tenue le 22 juin 2017 à Paris. Laurent Archambault (associé) est intervenu à cette occasion sur la question de l’encadrement juridique des drones civils professionnels et des enjeux en matière d’assurance.

A ses côtés, des professionnels du droit (Alain Bensoussan) et du marché des assurances (Kadidja Sinz pour Liberty, Christophe Pardessus pour Marsh ou encore Laurent Benichou pour AXA Next) ont pris la parole afin d’identifier les défis liés à l’explosion du marché des objets connectés et les réponses potentielles à y apporter. Plusieurs études annoncent en effet le chiffre de 30 millions de ces objets en France dans les 3 prochaines années. Or, le cadre juridique reste incertain. Ont ainsi été évoqués le récent rapport d’initiative sur la robotique adopté par le Parlement européen en février 2017 et le Règlement européen sur la protection des données et son application par la CNIL dès mai 2018.

Les débats ont notamment porté sur :

  • La responsabilité civile du fait des objets connectés (notamment des drones) ;
  • Le développement d’une offre assurantielle cohérente dans un cadre juridique en mutation ;
  • L’essor du marché de la cyber-assurance.

 

 

Participez à une matinale dédiée aux objets connectés

Passionnés de nouvelles technologies, à vos agendas ! Le jeudi 22 juin, retrouvez tous les professionnels du secteur pour une conférence incontournable.

Organisée par l’Argus de l’assurance, vous pourrez échanger sur l’essor des objets connectés – dont les drones civils de loisir et professionnels – et leur prise en compte par le monde de l’assurance.

SELENE AVOCATS aura le plaisir d’y intervenir sur le thème : « Objets connectés, nouveaux risques et réglementation en cours d’adaptation : comment les anticiper et adapter l’offre assurantielle ? » afin de présenter l’application des différentes règles aux drones à compter de 10h50.

Nous espérons vous y retrouver nombreux !

Pour plus d’informations : http://evenements.infopro-digital.com/argus/conference-matinale-objets-connectes-et-nouveaux-risques-2017-6489,programme

Responsabilité des robots

Les robots font parler d’eux : que l’on songe aux voitures autonomes ou aux aventures du Promobot IR 77 dans les rues de Perm en Russie, ce sont indéniablement de nouvelles contrées que le droit doit conquérir.

Ces nouvelles inventions posent, outre des questions éthiques fondamentales, des problématiques juridiques nouvelles. Toutefois, notre système juridique n’est pas complètement démuni face à l’arrivée des robots intelligents dont certains sont dotés de capacités cognitives.

Les robots et la responsabilité confrontée à l’absence de personnalité juridique

Sans doute, doit on considérer que conférer au robot une personnalité juridique ne serait pas opportun. En effet, faute de patrimoine pouvant être raisonnablement attribué à ces derniers, la mise en œuvre de la responsabilité des robots reviendrait inévitablement à engager celle de leur propriétaire.

Les robots et la responsabilité du fait de la chose

Certains auteurs suggèrent, avec pertinence, que la responsabilité du fait du robot doit être envisagée à la lumière de la responsabilité du fait des choses. La question de la garde est toutefois complexifiée par la relative autonomie du robot découlant de ses capacités cognitives. Le fabricant pourrait ainsi conserver la garde de la structure et répondre des dommages survenus à cause d’un défaut de fabrication, tandis que l’utilisateur se verrait transférer la garde du comportement et serait responsable des conséquences préjudiciables des instructions erronées. Dans la première hypothèse, la victime pourrait également se retourner contre le fabricant sur le fondement de la responsabilité du fait des produits défectueux (G. Loiseau et M. Bourgeois, Du robot en droit à un droit des robots, JCP G, 2014, doctr., 1231).

Les robots et la responsabilité à l’aune des réflexions du Parlement européen

Le Parlement européen a également engagé une réflexion sur le thème de la responsabilité des robots. Un rapport préconise la mise en place d’un mécanisme de responsabilité offrant une réparation intégrale du dommage sur le principe d’une responsabilité sans faute, ainsi que d’un régime d’assurance obligatoire complété par un fonds spécifique. La responsabilité des personnes concernées pourrait ainsi être évaluée en fonction du niveau d’instructions données et de l’autonomie du robot (Projet de rapport contenant des recommandations à la Commission concernant les règles de droit civil sur la robotique du 31 mai 2016, 2015/2103(INL).

Il reste à espérer qu’une discussion fructueuse puisse avoir lieu et que l’adoption d’instruments juridiques adaptés ne soit pas délaissée à cause d’accidents graves, poussant le législateur à agir sous le coup de l’émotion.

Cumul des sanctions fiscales et pénales ?

Le cumul des sanctions pénales et fiscales est remis en question dans le procès de Guy et Alec Jr Wildenstein. Ils encourent des sanctions fiscales devant le tribunal de grande instance (TGI), faute de paiement des droits d’enregistrement consécutifs à la succession. Parallèlement, ils encourent des sanctions pénales devant le tribunal correctionnel (TC), pour fraude fiscale.

Sanctions pénales et fiscales : cumul en matière de droits d’enregistrement

Transmission d’une QPC – Le 6 janvier 2016, le tribunal correctionnel de Paris a sursis à statuer. Les juges ont transmis une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) à la Cour de cassation sur la légalité du cumul des sanctions pénales et fiscales prévues aux articles 1729 et 1741 du Code Général des Impôts (CGI).

Non bis in idem – L’article 8 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen énonce que “la loi ne doit établir que les peines strictement et évidemment nécessaires”. De ce texte, le Conseil constitutionnel en a déduit un principe de nécessité et de proportionnalité des délits et des peines. Ainsi, une même personne ne peut être poursuivie deux fois pour les mêmes faits. Quatre conditions doivent alors être remplies pour que s’applique le principe non bis in idem : une identité de faits poursuivis, d’ordres de juridiction, d’intérêts sociaux protégés et de sanctions encourues.

Sanctions pénales et fiscales : un cumul envisageable

Application du principe – Dans l’affaire Wildenstein, les faits poursuivis sont les mêmes : une fausse déclaration soustrayant à l’impôt une part de leur patrimoine. Les juridictions sont toutes deux de l’ordre judiciaire, s’agissant du TC et du TGI. Dans les deux cas, l’intérêt social protégé par les deux textes est le recouvrement de l’impôt.

Seul bémol : l’identité de sanctions – L’article 1729 du CGI prévoit une majoration de l’impôt tandis que l’article 1741 du CGI prévoit une amende assortie d’une peine d’emprisonnement. A ce propos, la Cour de cassation a déjà jugé qu’un contribuable peut être condamné pour fraude fiscale devant le juge répressif et, « pour les mêmes faits, faire l’objet de sanctions fiscales de la part de l’Administration » (Cass. crim, 20 juin 1996, n° 94-85.796).

Si le 18 mars 2015, le juge constitutionnel a déclaré inconstitutionnel le cumul de poursuites pénales et administratives en matière boursière (affaire EADS, DC n°2014-453/454-QPC, John L. et autres), en sera-t-il de même dans une affaire fiscale ?

Indemnisation des préjudices causés par des bouteilles défectueuses

Les préjudices causés par des produits défectueux sont indemnisables : bouteilles en verre ou bouteilles de propane, en vertu des articles 1386 et suivant du Code civil, les fabricants de ces produits sont responsables.

Réparation des préjudices causés par des bouteilles en verre défectueuses

En vertu de l’article 1386-1 du Code civil, le producteur est responsable des préjudices causés par son produit. Toutefois, l’article 1386-2 du code précité précise que seuls les préjudices causés aux biens autres que le bien défectueux sont susceptibles d’être indemnisés (sous réserve d’un préjudice supérieur au montant fixé par le décret n° 2005-113 du 11 février 2005 soit 500 euros).

Mais la distinction entre les préjudices causés au seul produit défectueux ou à d’autres biens peut parfois être ténue. En l’espèce, étaient incriminées des bouteilles de verre destinées à l’embouteillage de vin. Elles comportaient des défauts qui pouvaient entraîner l’apparition de débris de verre sur leur paroi intérieure, rendant leur contenu impropre à la consommation. Le vin contenu dans ces bouteilles est un bien distinct de son récipient. Le fabriquant des bouteilles doit donc indemniser le préjudice consécutif aux pertes sur les ventes de vin.

Référence : Cass, civ 1, 1er juillet 2015, n°14-18391

Réparation des préjudices causés par l’emploi d’une bouteille de gaz

Les produits dangereux doivent être accompagnés d’une notice indiquant les risques liés à une utilisation impropre.

En l’espèce, la victime avait branché une bouteille de propane sur une gazinière fonctionnant au gaz butane. Elle connaissait peu l’installation et le revendeur Butagaz lui avait cédé une bouteille de propane alors qu’elle lui rapportait une bouteille de butane vide.

Le fabriquant de la bouteille de propane est condamné sur le fondement de l’article 1386-4 du Code civil pour n’avoir pas signalé les risques liés à l’utilisation d’une bouteille de propane sur une installation fonctionnant au butane. La Cour de cassation a ainsi considéré « que la sécurité d’un utilisateur autre que l’acheteur de l’installation, qui n’a pas nécessairement eu accès à la notice d’information du contrat de consignation, n’était pas informé du risque présenté par l’utilisation de gaz propane pour l’alimentation d’un appareil fonctionnant au gaz butane ». Elle a, par ailleurs, refusé de caractériser une faute de la victime au sens de l’article 1384-13, conduisant à la réparation intégrale du préjudice par le fabricant. 

Référence : Cass, civ 1, 4 février 2015, n°13-19781